El papel de la mediación

Custodia compartida: cuestiones previas

Son muchos los artículos publicados en torno a este tema desde que el Tribunal Supremo se pronunció con rotundidad sobre el mismo en Sentencia de 29-04-2013, consagrando el régimen de guarda y custodia compartida como el normal y deseable. Conocida, pues, de sobra la teoría, mi propósito es analizarlo desde un punto de vista práctico, expresando las conclusiones que he ido sacando del análisis de los diferentes casos que he conocido y de las diversas resoluciones judiciales obtenidas, tratando de aclarar las muchas dudas que le surgen a un padre o a una madre cuando se enfrenta a la siempre difícil decisión del régimen de custodia para sus hijos tras una ruptura de pareja.

En artículos posteriores trataré de responder con mayor concreción a algunas de esas dudas más frecuentes, pero hay algo de lo que creo que habría que partir a la hora de analizar la custodia compartida: antes de tomar una decisión, los padres deberían preguntarse si este régimen de custodia es factible en su caso y si es el régimen más beneficioso para sus hijos.

Considero prioritario abordar estas dos cuestiones antes de luchar por obtener la custodia compartida de los hijos menores de edad.

Cuando hablo de que sea factible me refiero a que la situación y el régimen de vida de los progenitores, tanto desde un punto de vista laboral como económico o personal, permita ejercer verdaderamente la custodia de sus hijos con estabilidad durante el tiempo en el que los menores van a estar en su compañía. Todos sabemos que las condiciones laborales de muchos progenitores no son las idóneas en muchas ocasiones para poder pasar tiempo de calidad con los hijos; o no se tiene la estabilidad económica suficiente para mantener una vivienda adecuada a las necesidades de los menores; o simplemente, no se dispone de ayuda externa para poder ser auxiliado en la difícil tarea de compaginar vida laboral y el cuidado de los hijos. Aquí entra en juego el famoso “plan de parentalidad” que debe ser presentado cuando se solicita la custodia compartida, sobre el que hablaré más extensamente en otro artículo.

Y la otra cuestión que creo que se debe abordar previamente a adoptar una decisión sobre el régimen de custodia de los menores es analizar con sinceridad si la custodia compartida es el régimen más beneficioso para los hijos, no para los padres, lo que exige una generosidad extrema. Para responder a esta pregunta habría que tomar en consideración factores como la edad de los niños, su personalidad, su capacidad de adaptación al cambio; habría que tratar de imaginar cómo va a ser su vida al tener que alternar sus lugares de residencia, con especial atención a la distancia de los domicilios paterno y materno entre sí y respecto al colegio, cuál es su centro de relaciones sociales, etc.…

A menudo los progenitores abordan el tema de la custodia compartida como un derecho de éstos, de concesión automática. Y creo que éste es uno de los primeros errores que conviene aclarar porque, por un lado, son los hijos los que tienen el derecho a pasar el mismo tiempo con ambos progenitores;  y, por otro lado, salvo que los padres lleguen a un acuerdo, cada caso es objeto de análisis concreto por los tribunales, tratando los jueces de averiguar precisamente si ese régimen de custodia es factible y si es lo más beneficioso para los hijos menores de edad.

Para terminar esta primera toma de contacto con el tema, me gustaría dejar algunas preguntas en el aire: ¿por qué cuando una pareja se separa los progenitores se plantean la necesidad de pasar el mismo tiempo con sus hijos y no se plantean esta misma cuestión mientras el matrimonio o pareja funciona? ¿O es que verdaderamente todos los progenitores en pareja pasamos el mismo tiempo con nuestros hijos?

Silvia Sánchez Gracia.

El Plan de Parentalidad

El plan de parentalidad es uno de los requisitos necesarios para poder acordar la guarda y custodia compartida, tanto en los procedimientos de común acuerdo, como en los contenciosos.

El “plan de parentalidad” o “plan contradictorio de parentalidad” consiste básicamente en exponer con claridad y acreditar debidamente cómo se va a ejercer la custodia compartida en beneficio de los hijos menores de edad. Porque no basta con pedir este régimen de custodia, sino que debe concretarse por los progenitores la forma en que va a ser ejercitada, acreditando que es viable y que será el sistema que mejor se adapte a las necesidades de los hijos tras la ruptura de la pareja.

Por ello el plan tendrá que detallar, como mínimo, aspectos tan importantes como los siguientes:

– los períodos de tiempo que los hijos pasarán con cada progenitor: si la custodia será por semanas, quincenas o, incluso, meses alternos; la división de los períodos vacacionales, las festividades importantes, así como las reglas para la recogida y entrega de los hijos al finalizar cada periodo de estancia con un progenitor.

– el lugar de residencia de los menores con cada progenitor, exponiendo las características de las viviendas en las que residirán, la proximidad entre ambos domicilios y con respecto al centro escolar de los menores, así como el lugar de empadronamiento de los niños.

– los horarios laborales de los progenitores y los horarios escolares de los hijos; cómo y quién se va a ocupar de llevarlos y recogerlos del colegio; si se cuenta o no con ayuda externa para estas tareas y, en general, para el cuidado de los menores.

– normas en materia de salud, educación y ocio de los menores, con expresión de la forma en que los progenitores se comunicarán y consensuarán las decisiones más importantes en la vida de sus hijos.

– forma de contribuir a los gastos de los menores, con detalle de éstos y de su cuantía, distinguiendo los gastos que correrán a cargo íntegro de cada progenitor mientras los menores estén en su compañía y aquéllos que serán sufragados por ambos padres por mitad o en el porcentaje que se establezca.

– pensión alimenticia a satisfacer, en su caso, por un progenitor, pues ello no es incompatible con el régimen de custodia compartida.

– contribución a las cargas familiares por ambos progenitores.

– fórmulas que se proponen para solucionar los desacuerdos entre los progenitores: vías de comunicación, plazos de contestación, consecuencias de la falta de contestación, etc.…

 

Este será el contenido mínimo del plan de parentalidad que puede ser completado con las circunstancias que en cada caso concreto concurran y se estimen de interés. En definitiva, se trata de pormenorizar todos los detalles que conlleva el ejercicio de la custodia compartida y que permitan analizar si es un sistema viable o factible y si verdaderamente es el régimen más beneficioso para los hijos menores de edad.

Por ello el contenido de dicho plan debe incluirse tanto en el convenio regulador de las medidas paternofiliales (si los progenitores han llegado a un acuerdo que evite el litigio), como en la demanda contenciosa que se presente por quien desea que sea establecido por sentencia, o en la contestación a la demanda si es el demandado el que solicita este sistema de custodia.

En este sentido, recomiendo la lectura de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 que detalla en qué consiste el plan contradictorio de parentalidad y la necesidad de que se ofrezca detalle de éste en el procedimiento judicial.

Silvia Sánchez Gracia.

Práctica anterior de los progenitores y relación con los hijos

Entre los criterios cuya concurrencia resulta favorable al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29-04-2013 estableció el de valorar la práctica anterior de los progenitores con el menor y sus aptitudes personales.

Se trata de exponer cómo era la relación de los progenitores con sus hijos antes de la separación de la pareja: quién se ocupaba durante la convivencia del cuidado y atención de los menores desde su nacimiento, de las visitas al pediatra, de los trayectos escolares y para las actividades extraescolares, de la asistencia a tutorías y reuniones del colegio, su alimentación, ocio, etc.…

Conviene detallar, además, la disponibilidad de tiempo de cada progenitor precisamente para la atención de los hijos: sus horarios laborales, si se obtuvieron excedencias, reducciones de jornada laboral, flexibilidad horaria para entrar y/o salir del trabajo, posibilidad de teletrabajar…  todo ello con la finalidad de cuidar de los menores.

Pero también habrá que mencionar cómo es la relación de cada progenitor con sus hijos tras la separación de hecho de la pareja, pues puede ocurrir que las circunstancias hayan cambiado y que a partir de la ruptura dispongan de más tiempo para ocuparse de los menores, por ejemplo, por haber negociado con las empresas una flexibilidad horaria o haber obtenido una reducción de jornada precisamente para el cuidado de los hijos.  En definitiva, se valorará no solo la situación anterior a la ruptura, sino también la existente en el momento de resolver, especialmente si es diferente a la anterior.

En todo caso, habrá que exponer con detalle si el progenitor que pretende la custodia compartida dispone de ayuda o apoyo externo para el cuidado de los hijos en caso de necesidad, tales como cuidadores, familia o incluso la nueva pareja, lo que no sería un obstáculo para este régimen de custodia.

Este criterio está muy ligado al del cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, tanto afectivos como económicos, valorándose muy positivamente que a partir de la ruptura de la pareja y antes de que se dicte sentencia o auto de medidas provisionales ambos progenitores contribuyan económicamente al pago de los gastos de los menores y continúen relacionándose con los mismos, pese a que alguno haya abandonado el domicilio familiar. En definitiva, se valorará que ambos continúen cooperando en la crianza y educación de los hijos, en las tareas de recogerlos y llevarlos al colegio o actividades extraescolares, cuidados médicos, etc.…

En este sentido, considero también importante que el progenitor que se queda al cuidado de los hijos tras la ruptura de la pareja favorezca y no obstaculice la relación del otro con los menores, antes de que se dicte una resolución judicial que regule las relaciones paternofiliales.

La concurrencia de éstos y de los demás criterios necesarios para la adopción de la guarda y custodia compartida debe comprobarse por el Juez a través de las alegaciones y pruebas que presenten las partes en sus escritos de demanda y contestación  y a lo largo del procedimiento, así como a través del testimonio de los hijos mayores de doce años, del informe del Equipo Psicosocial que, en su caso, se emita, y del propio informe del Ministerio Fiscal que resulta imprescindible cuando existan hijos menores de edad. Todo ello será valorado por el Juez en su conjunto y le llevará al convencimiento de si se cumplen o no los criterios fundamentales para la adopción de la guarda y custodia compartida.

Silvia Sánchez Gracia.

La voluntad de los menores y el número de hijos

Existen otros  criterios cuya concurrencia también resulta favorable al  establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, según estableció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29-04-2013, de los que dejo algunas reflexiones:

  • Los deseos manifestados por los menores competentes: el derecho de los mayores de 12 años a ser oídos por el Juez está recogido entre otra normativa, en el Código Civil, la Ley de Protección Jurídica del Menor y la Ley de Enjuiciamiento Civil,  en lo que se conoce como “exploración de menores”. Su objetivo es que el Juez conozca de primera mano cuáles son los  deseos de los hijos en cuanto a su futura convivencia con los progenitores.  No existe opinión unánime sobre la edad a partir de la cual su opinión es vinculante pero, en la práctica,  si a juicio del juez los menores demuestran en sus manifestaciones un grado de madurez suficiente a la hora de exponer su voluntad, es difícil y contraproducente ir en contra de sus deseos. En este sentido considero que a partir de los 14 años resulta muy difícil no atender a dicha voluntad, aunque ello en muchos casos supone hacer recaer sobre los hijos la  decisión sobre el régimen de custodia, lo que no debería ser así.

    La decisión de oír a los menores corresponde, en todo caso, al Juez, quien la puede adoptar sin necesidad de que se lo pidan las partes; dándose la circunstancia de que en ocasiones, oyendo a los menores si todos tienen edad suficiente  para ello y siempre que no se discuta que ambos progenitores se encuentran capacitados para atender las necesidades de sus hijos, el Juzgador considera innecesaria la práctica de la prueba pericial psicosocial que tanto tarda en practicarse.

 

  • En relación con el criterio anterior se encuentra el del número de hijos, sobre el que realizo las siguientes reflexiones: no se especifica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-04-2013 el concreto número de hijos al que se refiere, ni su incidencia a la hora de adoptar un tipo de régimen de custodia u otro.  Pero me gustaría apuntar que en ocasiones unos hermanos desean quedar bajo la custodia de la madre y otros bajo la custodia del padre, o bien unos desean la custodia exclusiva de un progenitor y otros la compartida. Y aquí surge el dilema de a cuál decisión atender, partiendo del criterio fundamental de no separar a los hermanos recogido en el Código Civil. Considero que esta circunstancia debería ser valorada convenientemente por los progenitores y obligarles a llegar a un acuerdo sobre el régimen de custodia de sus hijos, evitando con ello fracturar la relación de los hermanos que puede verse muy dañada si se les obliga a pronunciarse sobre el régimen de custodia que desean y no tienen una decisión unánime al respecto.

 

En definitiva, sería conveniente no hacer recaer sobre los hijos la decisión última sobre el régimen de custodia a adoptar, pues son los padres los que deberían decidir el régimen que entiendan más beneficioso para los menores, aunque para ello puedan conocer y valorar la opinión de los mismos.

Me gustaría mencionar que algún Juzgado de Familia de Madrid ha fijado por sentencia  diferentes regímenes de custodia para dos hermanos en atención a la distinta etapa evolutiva de uno y otro, considerando que,  atendiendo a su interés, no existía obstáculo alguno para establecer un régimen de custodia diferenciado.

Como ya he expuesto en artículos anteriores, la concurrencia de éstos y de los demás criterios necesarios para la adopción de la guarda y custodia compartida deberá comprobarse por el Juez no sólo a través del testimonio de los hijos mayores de 12 años, sino también a través de las alegaciones y pruebas que presenten las partes en sus escritos de demanda y contestación  y a lo largo del procedimiento, del informe del Equipo Psicosocial que, en su caso, se emita, y del propio informe del Ministerio Fiscal que resulta imprescindible cuando existan hijos menores de edad. Todo ello será valorado por el Juez en su conjunto y le llevará al convencimiento de si se cumplen o no los criterios fundamentales para la adopción de la guarda y custodia compartida.

Silvia Sánchez Gracia.

La distancia entre los domicilios de los progenitores

Uno de los temas que suele ser objeto de análisis en los procedimientos donde se solicita la  guarda y custodia compartida es el de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, criterio que, si bien no está expresamente mencionado en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29-04-2013, también debe ser valorado,   pudiendo  encajarse dentro de aquellos “otros que permitan a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica sea más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

La primera conclusión a extraer es que lo aconsejable es que exista proximidad no solo entre los domicilios de ambos progenitores sino también con respecto al colegio de los hijos, pues esto favorecerá que la ruptura de los padres altere lo menos posible la vida de los menores, que la alternancia de domicilios sea llevadera para ellos y, sobre todo, que no les perjudique.  La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor de evitar los desplazamientos notables del menor hasta el lugar de escolarización durante el tiempo que resida en el domicilio de alguno de sus progenitores.

La segunda conclusión es  que no se trata de abordar esa distancia únicamente desde el punto de vista  del número de kilómetros de separación que pueda haber entre los domicilios paterno y materno y el centro de escolarización, sino que resulta igualmente importante analizar otros factores como la  facilidad o frecuencia de medios de comunicación entre dichos lugares, la adaptación o inadaptación de los hijos a los diferentes entornos y, en definitiva, si la alternancia en el cambio de domicilios y los trayectos a recorrer diariamente para ir al colegio puede perjudicar a los menores.

Como ejemplos, se pueden citar sentencias que han desaconsejado la guarda y custodia compartida cuando la distancia entre el domicilio de un progenitor y el colegio era de 50 km, entendiendo que obligar al menor a recorrerla todos los días, en semanas alternas, para acudir al centro escolar supone una alteración de su vida normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-2016). Otras resoluciones han señalado que una distancia de 15 km (como la existente entre Madrid capital y Coslada) no era un obstáculo para establecer la guarda y custodia compartida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-02-2017); en este mismo sentido se puede añadir que la distancia entre Torrejón de Ardoz y Alcalá de Henares o entre Madrid capital y Pozuelo, en principio, tampoco impiden, por sí solas, la guarda y custodia compartida. Pero también llama la atención una Sentencia del Tribunal Supremo de 9-06-2017 en la que se admitió la guarda y custodia compartida pese a que los progenitores residían en localidades distintas que distaban 46 km entre sí, si bien el centro escolar del hijo se encontraba equidistante entre ambas poblaciones y se entendió que ello no suponía especiales dificultades para el menor.

En todo caso, lo importante es valorar si  la distancia entre los domicilios paterno y materno y con respecto al colegio de los hijos  puede perjudicar a los menores: bien  porque les obligue a madrugar en exceso para poder llegar al colegio, privándoles de horas de sueño;  bien porque recorrer la distancia que les separa del domicilio de uno de los progenitores al centro escolar les suponga largos trayectos en transporte público o incluso en coche,  soportando en este caso el estrés que generan los atascos propios de las horas punta; bien porque alargue sus jornadas de actividad de forma significativa y claramente perjudicial para su salud pues muchos de ellos acuden a actividades extraescolares a la salida del colegio, tras lo cual deben hacer deberes o  estudiar, lo que no pueden hacer hasta que no llegan al domicilio paterno o materno. En definitiva, resulta desaconsejable someterlos todos los días, en periodos alternos, a largos trayectos de ida y vuelta que alteren gravemente su rutina habitual.

Otra cuestión a evitar es el “desarraigo social” que en ocasiones conlleva la custodia compartida   cuando el cambio de entorno dificulta o incluso, impide las relaciones de los menores con sus amigos del colegio o de actividades extraescolares. Considero que en este caso la edad de los hijos es un factor también determinante a la hora de valorar si la distancia entre los domicilios de sus progenitores les puede provocar ese desarraigo social al que tanto temen los menores.

Como última conclusión, me gustaría insistir en la necesidad de abordar este criterio de la distancia, como ocurre con todos los demás, desde la óptica del superior interés de los hijos menores de edad, pues son ellos los que van a quedar afectados directamente en su modo de vida por el régimen de custodia al que van a quedar sometidos. De manera que en el procedimiento judicial deberán las partes acreditar con todos los medios de prueba a su alcance no solo la distancia entre sus domicilios y el centro de escolarización, sino también que la misma no va a perjudicar a los hijos, ni les va a impedir adaptarse correctamente al nuevo sistema de vida generado tras la ruptura de sus progenitores, aunque sea más complejo.

Silvia Sánchez Gracia.