La Ley 8/2021 de 2 de junio,  por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,  ha supuesto una auténtica revolución dentro del mundo del Derecho, por cuanto modifica profundamente  el sistema anterior en el que predominaba la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad,  sustituyéndolo por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de dichas personas que, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones.

Con base en el principio de que todos tenemos la misma capacidad jurídica,  desaparece el sistema de incapacitación  y se sustituye por el establecimiento de las  medidas de apoyo que puedan necesitar las  personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad respecto a los demás sujetos.

Las medidas de apoyo se convierten así en el eje fundamental de esta reforma, pudiendo ser medidas voluntarias ( las  establecidas por la propia persona con discapacidad o a petición de ella, como pueden ser los poderes o mandatos preventivos o la autocuratela) o medidas de origen judicial  (las establecidas por el juez, como la curatela).   Debiendo tener en cuenta que las medidas de apoyo judicial son de carácter subsidiario, es decir, debe acudirse a ellas en defecto o por insuficiencia de las voluntarias  y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente (art. 255, párrafo último del Código civil).

Me referiré aquí a la que se viene considerando por muchos sectores como  figura estrella de esta reforma:  el guardador de hecho  al que se reconoce como institución jurídica de apoyo de las personas con discapacidad sin necesidad de nombramiento o reconocimiento por una autoridad judicial. Como dice el preámbulo de la ley 8/2021 “la realidad demuestra que en  muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho- generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que lo componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables- que no precisa investidura judicial formal,  que la persona con discapacidad tampoco desea”.

Su regulación en los artículos 263 a 267 del Código Civil  configura al guardador de hecho como una persona que puede solventar las cuestiones ordinarias de la vida de la persona con discapacidad, incluso aunque existan medidas de apoyo voluntarias o judiciales, si éstas no se están aplicando eficazmente (art. 263 del  Código Civil). En base a esta regulación y a las propias facultades que se reconocen en el art. 255 del Código Civil,  el guardador o cuidador de hecho, puede realizar,   sin necesidad de autorización judicial,  actos que no supongan un cambio significativo para la persona con discapacidad pero que sin embargo pueden tener enorme importancia para la misma,  como solicitar  prestaciones económicas a su favor,  por ejemplo las de la Seguridad Social.  Y si bien es cierto  que el cuidador está totalmente reconocido en algunos ámbitos como el sanitario, o por las fuerzas de seguridad en casos de emergencia, o incluso entre Administraciones autonómicas para solicitar prestaciones, resulta imprescindible promover también  su reconocimiento por otros ámbitos o instituciones, como son las residencias,  bancos y demás entidades públicas y privadas, situación abordada recientemente por un Juzgado de Granada al que me referiré más adelante.  

Para el supuesto de que  el guardador de hecho necesite realizar una actuación representativa y,  en todo caso,  para los actos de trascendencia personal o económica como son los  recogidos en el art 287 del Código Civil, deberá solicitar una autorización judicial específica, pero sin necesidad de instar un procedimiento judicial de provisión de apoyos. Cuestión de suma importancia por el ahorro de tiempo que ello supondrá en la práctica, ya que el guardador de hecho no necesitará ser nombrado por una autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con el curador, y sin embargo ambos necesitan recabar la autorización judicial para poder realizar los actos del art. 287 del Código civil, que  son los siguientes:

“1. º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2. º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.
3. º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
4. º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
5. º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
6. º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
7. º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se la hubiesen determinado los apoyos.
8. º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
9. º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando éstos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria”.

 

 En definitiva, existen muchas  actuaciones de la vida ordinaria  que el guardador de hecho de la persona discapacitada puede realizar sin necesidad  de ser investido por  un juez y sin tener que recabar una autorización judicial, y así se ha reconocido expresamente por la ley 8/2021 de 2 de junio. Pese a ello,  la sociedad tiene que ir aceptando esta realidad y este cambio legislativo,  eliminando las trabas que a veces ponen al cuidador determinadas  instituciones públicas o privadas. Y así lo ha manifestado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada en una resolución de fecha 7-02-2022 dictada en un procedimiento de medidas de apoyo a personas con discapacidad,   ante la petición de un guardador de hecho de ser reconocido como tal y de obtener autorización judicial para, en nombre de su hermana discapacitada, poder cancelar una cuenta corriente,  solicitar atrasos de una pensión de orfandad, o para disponer de una cantidad que le correspondía por un seguro de defunción. Señala la citada resolución, lo siguiente:

“Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª XXX no precisa de una resolución judicial por virtud de la cual se declare la guarda de hecho respecto de su hermana D.ª xxx y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria xxx, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que la corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el Código Civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cual se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho “no precisa de una resolución judicial”. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos. Por todo lo expuesto procede acceder a lo solicitado y amparar la pretensión de la actora …”.

 

Por último, destacar que la autoridad judicial podrá requerir al guardador de hecho, de oficio o a instancia de parte, para que informe de su actuación o que rinda cuentas en cualquier momento (art. 265 del Código Civil);  que el guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños derivados de su actuación a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo (art. 266 del Código Civil).  Extinguiéndose la guarda de hecho a solicitud de la persona discapacitada, del propio guardador de hecho o de la autoridad judicial (art. 267 del Código Civil).

 

Silvia Sánchez Gracia

          4 de abril de 2022.

Son muchos los artículos publicados en torno a este tema desde que el Tribunal Supremo se pronunció con rotundidad sobre el mismo en Sentencia de 29-04-2013, consagrando el régimen de guarda y custodia compartida como el normal y deseable. Conocida, pues, de sobra la teoría, mi propósito es analizarlo desde un punto de vista práctico, expresando las conclusiones que he ido sacando del análisis de los diferentes casos que he conocido y de las diversas resoluciones judiciales obtenidas, tratando de aclarar las muchas dudas que le surgen a un padre o a una madre cuando se enfrenta a la siempre difícil decisión del régimen de custodia para sus hijos tras una ruptura de pareja.

En artículos posteriores trataré de responder con mayor concreción a algunas de esas dudas más frecuentes, pero hay algo de lo que creo que habría que partir a la hora de analizar la custodia compartida: antes de tomar una decisión, los padres deberían preguntarse si este régimen de custodia es factible en su caso y si es el régimen más beneficioso para sus hijos.

Considero prioritario abordar estas dos cuestiones antes de luchar por obtener la custodia compartida de los hijos menores de edad.

Cuando hablo de que sea factible me refiero a que la situación y el régimen de vida de los progenitores, tanto desde un punto de vista laboral como económico o personal, permita ejercer verdaderamente la custodia de sus hijos con estabilidad durante el tiempo en el que los menores van a estar en su compañía. Todos sabemos que las condiciones laborales de muchos progenitores no son las idóneas en muchas ocasiones para poder pasar tiempo de calidad con los hijos; o no se tiene la estabilidad económica suficiente para mantener una vivienda adecuada a las necesidades de los menores; o simplemente, no se dispone de ayuda externa para poder ser auxiliado en la difícil tarea de compaginar vida laboral y el cuidado de los hijos. Aquí entra en juego el famoso “plan de parentalidad” que debe ser presentado cuando se solicita la custodia compartida, sobre el que hablaré más extensamente en otro artículo.

Y la otra cuestión que creo que se debe abordar previamente a adoptar una decisión sobre el régimen de custodia de los menores es analizar con sinceridad si la custodia compartida es el régimen más beneficioso para los hijos, no para los padres, lo que exige una generosidad extrema. Para responder a esta pregunta habría que tomar en consideración factores como la edad de los niños, su personalidad, su capacidad de adaptación al cambio; habría que tratar de imaginar cómo va a ser su vida al tener que alternar sus lugares de residencia, con especial atención a la distancia de los domicilios paterno y materno entre sí y respecto al colegio, cuál es su centro de relaciones sociales, etc.…

A menudo los progenitores abordan el tema de la custodia compartida como un derecho de éstos, de concesión automática. Y creo que éste es uno de los primeros errores que conviene aclarar porque, por un lado, son los hijos los que tienen el derecho a pasar el mismo tiempo con ambos progenitores;  y, por otro lado, salvo que los padres lleguen a un acuerdo, cada caso es objeto de análisis concreto por los tribunales, tratando los jueces de averiguar precisamente si ese régimen de custodia es factible y si es lo más beneficioso para los hijos menores de edad.

Para terminar esta primera toma de contacto con el tema, me gustaría dejar algunas preguntas en el aire: ¿por qué cuando una pareja se separa los progenitores se plantean la necesidad de pasar el mismo tiempo con sus hijos y no se plantean esta misma cuestión mientras el matrimonio o pareja funciona? ¿O es que verdaderamente todos los progenitores en pareja pasamos el mismo tiempo con nuestros hijos?

Silvia Sánchez Gracia.