Cada vez son más frecuentes los procedimientos de modificación de medidas en los que un progenitor solicita cambiar el régimen de custodia de los hijos menores, sustituyendo la custodia exclusiva establecida a favor de un progenitor por una custodia compartida.  Afortunadamente en los últimos años se han ido delimitando por nuestros tribunales los criterios a los que se atiende para poder acceder a dicha modificación, de los que  destacaría los siguientes:

• El cambio del sistema de custodia, como modificación de medidas que es, no exige un cambio sustancial pero sí “cierto” de las circunstancias y que la modificación se adopte en beneficio del menor (entre otras, STS 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril  de 2016). La doctrina consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo insiste en la preeminencia del interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio sustancial pero sí cierto (STS 346/2016, de 24 de mayo).
• Incluso habiendo precedido un convenio regulador de los progenitores acordando una custodia monoparental, puede acordarse una guarda y custodia compartida  por cambio de circunstancias,  siempre que el interés de los menores lo requiera (STS 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).
• El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar el cambio a un sistema de custodia compartida (STS  124/2019, de 26 de febrero). Aun existiendo un convenio regulador previo en el que se hubiese pactado una custodia exclusiva, no se puede petrificar la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces de han producido. Cambios provocados por el tiempo y el interés del menor que llevan a concluir que es posible modificar el régimen de custodia exclusiva pactado en convenio a favor de una custodia compartida (STS 162/2016, de 16 de marzo).
• La Sentencia 182/2018 de 4 de abril añade un argumento más: el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental  no puede servir de  argumento para negar su transformación en custodia compartida porque ello petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en este momento, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cual sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar, la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.
• Entrando a concretar cuánto tiempo tiene que haber transcurrido para estimar que existe una modificación cierta de circunstancias, existen ya resoluciones que nos pueden orientar al respecto: así la reciente STS 404/2022 de 18 de mayo de 2022 considera que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba al firmarse el convenio regulador los dos años de edad, estando a punto de cumplir los nueve años (valorando  también como cambio de circunstancias el haber sido absuelto el padre de un delito de violencia sobre la mujer); en STS de 17 de noviembre de 2015, se declaró,  partiendo del interés del menor, que se había producido un cambio de circunstancias porque la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años, ponderando también que los propios progenitores habían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

El análisis de las distintas resoluciones dictadas por nuestro Alto Tribunal, evidencia que toda modificación de medidas exige analizar minuciosamente cada caso concreto, valorando oportunamente los cambios producidos por el transcurso del tiempo y, en todo caso,  si modificar  el régimen de custodia redundará en beneficio del menor.

 

Silvia Sánchez Gracia

9 de septiembre de 2022.