En línea con la tendencia que viene siguiendo desde hace años,  la Sala Primera del  Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia nº 238/2022, de 28 de marzo de 2022,  en la que, estimando un recurso de casación,  acuerda el sistema de custodia compartida para una menor de corta edad,  cuyos progenitores no tenían la misma disponibilidad horaria, ni los mismos apoyos familiares, dejando sin efecto la custodia materna fijada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial .

La Sentencia del TS, de la que ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, analiza los hechos tenidos en cuenta tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial, que admitieron la capacidad del padre para cuidar y educar a la hija y su implicación en su crianza y educación, así como  que ambos progenitores tenían residencia estable en la misma localidad. Destacando igualmente  que la corta edad de la menor y la lactancia materna, no eran por sí solos obstáculos para acordar la custodia compartida.

Pese a lo anterior, tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial acordaron la custodia materna, destacando la Audiencia Provincial los siguientes argumentos para denegar la custodia compartida:

• La madre tiene sólidos apoyos familiares, de los que el padre solo goza puntualmente.
• Ambos tienen flexibilidad laboral, pero la madre tiene mayor disponibilidad.
• El Ministerio Fiscal optó por la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Y el Tribunal Supremo estima el recurso de casación presentado por el padre contra la sentencia de segunda instancia, considerando que los tres argumentos anteriores “son contrarios a la doctrina jurisprudencial, en cuando no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores, pues no consta que el horario del padre le impida dedicarse a su hija, a lo que debe añadirse que el padre cuenta con apoyo por personas de confianza. Unido ello a que la menor es escolarizable, lo que facilitará la compatibilidad de horarios con ambos progenitores”.

Se resuelven así dos cuestiones  que suscitan bastante controversia entre los progenitores a la hora de acordar la custodia compartida:

• El hecho, bastante normal, de que aun disponiendo ambos de flexibilidad laboral, sin embargo  no tienen exactamente la misma disponibilidad horaria para hacerse cargo de los hijos menores, lo que no es óbice para la custodia compartida.
• Los apoyos familiares con los que cuenten ambos progenitores, que tampoco tienen que ser idénticos, siempre que los dos dispongan de apoyo suficiente por personas de confianza (no necesariamente familiares).

 Fundamenta  el Tribunal Supremo su decisión  en el superior interés del menor que va a quedar afectado por la medida de guarda y custodia,  en el efectivo derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y en la consideración del régimen de guarda y custodia compartida como el normal y deseable, cuestiones todas ellas reiteradas por nuestro Alto Tribunal desde hace años.

Silvia Sánchez Gracia

Octubre de 2022