Existen otros  criterios cuya concurrencia también resulta favorable al  establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, según estableció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29-04-2013, de los que dejo algunas reflexiones:

• Los deseos manifestados por los menores competentes: el derecho de los mayores de 12 años a ser oídos por el Juez está recogido entre otra normativa, en el Código Civil, la Ley de Protección Jurídica del Menor y la Ley de Enjuiciamiento Civil,  en lo que se conoce como “exploración de menores”. Su objetivo es que el Juez conozca de primera mano cuáles son los  deseos de los hijos en cuanto a su futura convivencia con los progenitores.  No existe opinión unánime sobre la edad a partir de la cual su opinión es vinculante pero, en la práctica,  si a juicio del juez los menores demuestran en sus manifestaciones un grado de madurez suficiente a la hora de exponer su voluntad, es difícil y contraproducente ir en contra de sus deseos. En este sentido considero que a partir de los 14 años resulta muy difícil no atender a dicha voluntad, aunque ello en muchos casos supone hacer recaer sobre los hijos la  decisión sobre el régimen de custodia, lo que no debería ser así.

  La decisión de oír a los menores corresponde, en todo caso, al Juez, quien la puede adoptar sin necesidad de que se lo pidan las partes; dándose la circunstancia de que en ocasiones, oyendo a los menores si todos tienen edad suficiente  para ello y siempre que no se discuta que ambos progenitores se encuentran capacitados para atender las necesidades de sus hijos, el Juzgador considera innecesaria la práctica de la prueba pericial psicosocial que tanto tarda en practicarse.

• En relación con el criterio anterior se encuentra el del número de hijos, sobre el que realizo las siguientes reflexiones: no se especifica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-04-2013 el concreto número de hijos al que se refiere, ni su incidencia a la hora de adoptar un tipo de régimen de custodia u otro.  Pero me gustaría apuntar que en ocasiones unos hermanos desean quedar bajo la custodia de la madre y otros bajo la custodia del padre, o bien unos desean la custodia exclusiva de un progenitor y otros la compartida. Y aquí surge el dilema de a cuál decisión atender, partiendo del criterio fundamental de no separar a los hermanos recogido en el Código Civil. Considero que esta circunstancia debería ser valorada convenientemente por los progenitores y obligarles a llegar a un acuerdo sobre el régimen de custodia de sus hijos, evitando con ello fracturar la relación de los hermanos que puede verse muy dañada si se les obliga a pronunciarse sobre el régimen de custodia que desean y no tienen una decisión unánime al respecto.

En definitiva, sería conveniente no hacer recaer sobre los hijos la decisión última sobre el régimen de custodia a adoptar, pues son los padres los que deberían decidir el régimen que entiendan más beneficioso para los menores, aunque para ello puedan conocer y valorar la opinión de los mismos.

Me gustaría mencionar que algún Juzgado de Familia de Madrid ha fijado por sentencia  diferentes regímenes de custodia para dos hermanos en atención a la distinta etapa evolutiva de uno y otro, considerando que,  atendiendo a su interés, no existía obstáculo alguno para establecer un régimen de custodia diferenciado.

Como ya he expuesto en artículos anteriores, la concurrencia de éstos y de los demás criterios necesarios para la adopción de la guarda y custodia compartida deberá comprobarse por el Juez no sólo a través del testimonio de los hijos mayores de 12 años, sino también a través de las alegaciones y pruebas que presenten las partes en sus escritos de demanda y contestación  y a lo largo del procedimiento, del informe del Equipo Psicosocial que, en su caso, se emita, y del propio informe del Ministerio Fiscal que resulta imprescindible cuando existan hijos menores de edad. Todo ello será valorado por el Juez en su conjunto y le llevará al convencimiento de si se cumplen o no los criterios fundamentales para la adopción de la guarda y custodia compartida.

Silvia Sánchez Gracia.