La cuestión de a quién corresponde el uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad no está regulada específicamente en el Derecho Común, a diferencia de algunas regulaciones autonómicas, como la de Cataluña, Aragón o Valencia.

Se trata de una materia de gran interés porque son muchos los supuestos en los que ambos progenitores sólo disponen del que hasta el momento de la ruptura  constituyó el domicilio familiar.  Y, a diferencia de lo que ocurre cuando la custodia se atribuye de forma exclusiva a uno de ellos, en los que el uso del domicilio corresponde a los hijos y al  progenitor custodio (art. 96, párrafo primero del Código Civil), en los supuestos de custodia compartida ambos progenitores comparten los tiempos de estancia con los hijos, no siendo posible atribuir a uno de ellos el uso exclusivo de la vivienda familiar de forma indefinida.

En ausencia de regulación legal, han sido los tribunales los que han ido perfilando la solución a esta cuestión, de manera que hoy es criterio jurisprudencial consolidado el de aplicar por analogía el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, previsto  para los supuestos de nulidad, separación o divorcio en los que unos hijos queden en compañía de un progenitor y otros en compañía de otro, estableciéndose que en estos casos “el Juez resolverá lo procedente ”.

De manera que cuando se fije la guarda y custodia compartida de los hijos y los progenitores no lleguen a un acuerdo sobre la liquidación, venta o adjudicación del uso de la vivienda familiar, serán los jueces los que tendrán que decidir a quién se atribuye ese uso, valorando las circunstancias existentes en cada caso, ponderando para ello diversos factores que aparecen recogidos, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-2014 y de 12-05-2017:

1º) Cuál sea el interés más necesitado de protección: la Jurisprudencia mantiene que será aquél que permita  compaginar los períodos de estancia de los hijos con ambos  padres. Existiendo un interés más prevalente aún que es el derecho de los hijos a una vivienda adecuada, que, en principio, se identifica con la que hasta la ruptura fue la vivienda familiar. De manera que  se  comparará la situación económica y laboral de uno y otro progenitor; sus edades;   titulaciones académicas, cualificaciones profesionales  y posibilidades de encontrar empleo, si alguno está en paro;  así como si  uno u otro  progenitor disponen de una segunda residencia o  tienen  posibilidades económicas de alquilarla  o comprarla.

2º) Si la vivienda familiar es privativa de uno de los progenitores, de ambos o de un tercero. Aspecto de gran importancia, especialmente cuando el interés más necesitado de protección es el del progenitor que no es propietario de la vivienda, ya que atribuirle el uso de la misma supone limitar el derecho de propiedad del otro o, incluso de un tercero.

Pues bien, la Jurisprudencia mantiene la posibilidad de fijar límites temporales al uso de la que fue vivienda  familiar,  independientemente de la titularidad privativa de dicha vivienda o de que pertenezca a un tercero (STS de  10-01-2018 que cita, a su vez, la de 24-10-2014). Y,   ponderando los factores que he mencionado y,  muy especialmente, los recursos económicos de cada uno de los progenitores, los tribunales vienen atribuyendo el uso  del domicilio familiar al progenitor que se considera más necesitado de protección, pero con un límite temporal que suele oscilar normalmente entre uno y tres años,  tratando con ello de facilitarle la transición a una nueva residencia. Transcurrido el límite temporal fijado por sentencia, si la vivienda pertenece a ambos progenitores, se suele otorgar el derecho de uso al otro progenitor y así sucesivamente, hasta el momento en el que el inmueble se venda, se liquiden los bienes gananciales o se extinga el proindiviso.

Y en los supuestos de que la vivienda pertenezca privativamente a uno de los progenitores o a un tercero, lo normal es que recuperen su posesión de forma definitiva una vez  transcurrido el período de tiempo fijado por sentencia para su uso por el progenitor no titular de la misma.

En definitiva, se trata de conciliar varios intereses en juego, procurando, por un lado, que las dificultades económicas en las que pueda encontrarse un progenitor no supongan un obstáculo para fijar la guarda y custodia compartida; por otro lado, no frustrar indefinidamente el derecho de disposición del progenitor titular dominical de la vivienda familiar y, mucho menos, el derecho de  un tercero; y,  por último, terminar abocando a las partes a la venta o liquidación de la vivienda familiar,  si les pertenece en copropiedad.

Me gustaría referirme brevemente al supuesto de la denominada “casa-nido”, que es aquélla en la que permanecen los hijos siendo los progenitores los que se alternan en su uso. Situación que ha provocado continuos conflictos económicos y personales entre los progenitores, incluso en los supuestos en que ambos habían acordado voluntariamente este sistema. Por ello los Juzgados se han mostrado cada vez más reacios a admitir la “casa-nido”, pues en caso de que alguno de los progenitores incumpliese su obligación de abandonarla al finalizar su período de uso, ello obliga al otro a instar su lanzamiento judicial, dilatando con ello el tiempo de resolución del conflicto y contribuyendo al colapso de los tribunales.

Sin olvidar que, como se analiza, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 30-05-2016 y  17-02-2017, la “casa-nido” obliga a los progenitores a disponer de tres viviendas, con el coste que conlleva, no siendo  una solución viable económicamente.

Por último, apuntar que en supuestos de guarda y custodia compartida en los que ambos progenitores dispusiesen de otra vivienda distinta a la familiar,  no  tiene por qué atribuirse el uso de ésta a ninguno de ellos  puesto que, en principio, no existiría ningún interés más necesitado de protección, por lo que dicha vivienda familiar quedaría sujeta a la venta o liquidación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-04-2016).

Silvia Sánchez Gracia.